Kell-e új közbeszerzési eljárás az építési beruházások szerződéseiben bekövetkezett változtatásoknál?
A törvényjavaslat érvényesíti azt az elvet, amely szerint a verseny tisztasága, az átláthatóság és az egyenlő bánásmód alapelveinek nem csak a szerződéskötésig tartó folyamatban, hanem a szerződés teljesítése során is érvényesülnie kell. Ennek érdekében meghatározza azokat az eseteket, amikor a szerződés módosítása közbeszerzési szempontból elfogadható, azaz nem jár olyan mértékű változással, amely a verseny újranyitását tenné szükségessé – fejtette ki Kamocsay-Berta Eszter, a KCG Partners ügyvédi társulás partnere.
Európai Uniós vagy más nemzetközi szervezet részvételével megvalósuló építési beruházásoknál gyakran használt FIDIC szerződések változtatásra irányuló rendelkezéseinek esetleges nem egyezése vagy ütközése a közbeszerzési jog kötelezően alkalmazandó rendelkezéseivel folyamatosan megoldandó probléma elé állítja az ilyen beruházásokon dolgozó szakembereket azzal, hogy sok esetben vitára adott okot új közbeszerzési eljárás kiírásának szükségességéről. Egy új közbeszerzési eljárás kiírása az adott munkára a projekt megvalósításának ütemterve és költségvetése szempontjából beláthatóan súlyos következményekkel járhat.
Szinte minden építési projekt eltér az eredeti tervtől és így szükségessé válik az építési szerződésekben meghatározott munkák körének módosítása, például pótmunkák, azaz a szerződéshez kapcsolódó új megrendelői igényt megtestesítő munkák, elrendelése. Akár kisebb, akár nagyobb mértékben, de az építési projektek elkerülhetetlenül igénylik a tervezőcsapat által készített eredeti pályázati specifikációktól történő eltérést, változtatást. Ez eredhet a technológia fejlődéséből, jogszabályi változásokból vagy kényszerből, a körülmények megváltozásából, földtani anomáliákból, a beépítésre, illetve felhasználásra meghatározott anyagok hiányából, vagy egyszerűen a terveknek a szerződéskötést követő további fejlesztéséből, a megrendelői igények változásából. A változtatások iránti igény abban az esetben is felmerülhet, ha a szerződéses dokumentáció nem határozza meg megfelelően az elvárt munkákat.
A változtatások jellemzően a terv módosítására, a mennyiségek módosítására, a minőségre vonatkozó előírások módosítására, a munkafeltételek módosítására, a munka rendjének módosítására irányulnak. A nagyszabású mérnöki projektek esetében a változtatások igen jelentősek lehetnek.
Jogi szempontból a változtatás egy megállapodás. Az építési beruházások kivitelezését szabályozó szerződések gyakran tartalmaznak a változtatások elrendelésére feljogosító kifejezett olyan rendelkezéseket, amelyekben a felek a szerződés kötésekor megállapodtak. Így pl. a FIDIC alapú szerződések rendszerint kifejezetten feljogosítják a szerződés kezeléséért felelős személyt a változtatások elrendelésére. Ezek a rendelkezések lehetővé teszik a munkák folytonos, gördülékeny intézését anélkül, hogy szerződésmódosításra, illetve további szerződésre lenne szükség.
A változtatások a szerződésben kikötött ellenérték emelkedését vagy csökkenését eredményezhetik. A változtatások – nem feltétlenül, de – a teljesítési határidő módosítását is szükségessé tehetik. Ezeket a változtatásokat a kivitelezési szerződések, így különösen a FIDIC szerződések, megfelelően kezelik és szabályozzák. A kérdés kezelése és szabályozása azonban csak akkor lehet megfelelő, ha az nem ellentétes a kötelezően alkalmazandó hatályos joggal, így a közbeszerzési jog szabályaival, egyébként pedig semmis – ismerteti a KCG Partners.
Az új közbeszerzési törvényjavaslat kifejezetten rendelkezik arról, hogy a közbeszerzési eljárás eredményeként kötött szerződések milyen feltételekkel módosíthatóak. Az uniós bírósági gyakorlat megközelítésének megfelelően a szabályozás azt határozza meg, hogy melyek azok az esetek, amikor a módosítás nem tekinthető nagyságrendjénél, illetve körülményeinél fogva új beszerzésnek, és ilyen módon új közbeszerzési eljárás lefolytatása nélkül módosítható az eredeti szerződés, illetve az eredeti szerződés alapján megvalósítandó projekt.
A törvényjavaslat a módosítás közbeszerzési szempontból elfogadott, új közbeszerzési eljárást nem igénylő, eseteit három csoportba rendezi. Az első azt a de minimis határt rögzíti, amelyet el nem érő értékű módosítás további feltételek fennállása nélkül is mindig jogszerűnek tekinthető. Ebből a szempontból főszabály szerint a releváns értékhatár az uniós értékhatárt elérő értékű eredeti szerződéseknél kettős: a módosítás, illetve több módosítás együttes értéke sem az uniós értékhatárt, építési beruházás esetében pedig az eredeti szerződés 15 %-át sem haladhatja meg.
A második esetcsoport bizonyos sajátos körülmények fennállása esetén teszi lehetővé a módosítást. A korábbi uniós bírósági gyakorlat alapján ezen eseteket a jogalkalmazóknak szűken kell értelmeznie. A második esetcsoportba tartozik az a jelenleg is alkalmazott lehetőség, amikor a szerződés minden ajánlattevő számára előre megismerhető módon, egyértelműen rögzíti a szerződés meghatározott tartalmi elemei későbbi változásának pontos feltételeit, például arra az esetre, ha a tényleges teljesítés során felmerül, hogy adott munkanemet az eredmény eléréséhez nagyobb mennyiségben kell elvégezni. Fontos szem előtt tartani, hogy az előre rögzített változtatások nem rendelkezhetnek olyan módosításokról, amelyek megváltoztatnák a szerződés általános jellegét.
Az ebbe a csoportba tartozó módosítások további lehetséges esete, amikor az eredeti szerződő féltől további építési munkák, szolgáltatás vagy áruk beszerzése szükséges, amelyek nem szerepeltek az eredeti szerződésben, amennyiben a szerződő fél személyének változása nem megvalósítható gazdasági vagy műszaki okból, illetve a szerződő fél változása az ajánlatkérő számára jelentős hátránnyal vagy a költségek megsokszorozódásával járna. A törvényjavaslat ebben a körben a jelenlegi kiegészítő építési beruházás, illetve szolgáltatás megrendelés feltételrendszerénél kevesebb feltételt támaszt, így lehetőség nyílhat a pótmunkák közbeszerzési szempontból történő jogszerű elrendelésére is.
A harmadik, a törvényjavaslat által megfogalmazott esetcsoport a nem lényeges módosítások köre. A törvényjavaslat itt rögzíti meg a hatályos szabályozásban is jelen lévő, az Európai Bíróság gyakorlatában kidolgozott feltételrendszert, amelynek alapján egy módosítás lényegessége megítélhető. Amennyiben a módosítás nem lényeges, az jogszerűen megvalósítható, abban az esetben is, ha egyébként az első két esetcsoportba tartozó módosítási feltételek nem állnak fenn.
A verseny szempontjai mellett ugyanakkor a törvényjavaslat a közpénzekkel való felelős gazdálkodás követelményeit is a hatályos rendelkezéseknél erőteljesebben juttatja érvényre annak kimondásával, hogy a szerződések módosítása nem irányulhat arra, hogy a nyertes ajánlattevő a szerződés feltételeiben történő változással az őt terhelő kockázatoktól indokolatlanul szabaduljon. E követelmény érvényesítése érdekében a törvényjavaslat a Közbeszerzési Hatóság részére a szerződésekkel kapcsolatban hatósági ellenőrzési jogkört és közérdekű keresetindítási jogot is biztosít, a közpénzekkel való felelős gazdálkodás megsértése miatti semmis szerződésmódosítások esetén.
A fentiek alapján látható, hogy az építési kivitelezési szerződések összhangját a kötelezően alkalmazandó közbeszerzési jogszabályokkal biztosítani kell. Amennyiben ez az összhang biztosított, úgy az építési kivitelezési szerződések szerinti változtatások közbeszerzési jognak megfelelő kezelése az új közbeszerzési törvény hatályba lépésével hatékonyabban, átláthatóbban és összességében szakmailag előremutatóan változhat – hívja fel a figyelmet Kamocsay-Berta Eszter.
